Una de las cuestiones más importantes de la ley de fideicomisos es si un fideicomiso en particular se considera un fideicomiso otorgante o no otorgante a efectos fiscales. Las diferencias entre ambos se establecen en el Código de Impuestos Internos y pueden ser bastante complicadas.

Un fideicomiso otorgante es un fideicomiso en el que la persona que lo creó y financió sigue teniendo el control del mismo. A efectos fiscales, los fideicomisos no otorgantes pueden ser más beneficiosos, ya que pueden utilizarse para reducir los impuestos estatales sobre la renta.

La calificación como fideicomiso no otorgante requiere que el otorgante y el cónyuge del otorgante no tengan el disfrute efectivo de los bienes fideicomitidos en virtud de la Sección 674 del Código de Rentas Internas. Sin embargo, existen algunas excepciones muy importantes y útiles a esta regla, como por ejemplo Gestión de patrimonios debate en "Peligros y trampas de la activación del fideicomiso otorgante.", incluyendo:

• Existe una norma razonable y definitiva que limita la capacidad del fideicomisario para realizar distribuciones con cargo al fideicomiso. Esto se conoce comúnmente como la excepción "HEMS", ya que esta norma permite realizar distribuciones para salud, educación, mantenimiento o apoyo.
• Existe otra excepción si un fideicomiso tiene múltiples beneficiarios que reciben cada uno distribuciones de ingresos y capital a prorrata (o proporcionalmente).
• Si un fideicomiso sólo tiene un beneficiario, los ingresos y el capital deben abonarse a ese beneficiario con arreglo a un calendario coherente para que el fideicomiso pueda acogerse a una excepción.
• Por último, existe una excepción si ni el otorgante ni su cónyuge son fideicomisarios, y si la mayoría de los fideicomisarios no ocupan un cargo subordinado al del otorgante.

Referencia: Gestión de patrimonios (19 de junio de 2018) "Peligros y trampas de la activación del fideicomiso otorgante."